A acadêmica Sirlei Fagundes dos Santos do curso de Direito das Faculdades Integradas de Cacoal – UNESC – desenvolve pesquisas sob a orientação do professor me Antônio Carlos da Silva a respeito do “direito de adoção por família homoafetiva”. Fizeram parte da banca de defesa do trabalho a professora mestra Kaiomi de Souza Oliveira e a professora especialista Janete Balbinot.
Adoção por pessoas do mesmo sexo é um tema bastante discutido hodiernamente nos trabalhos de conclusão de curso; no entanto, pouco se vê questionar os entraves que levam a não concessão de tal direito. Segundo Sirlei Fagundes dos Santos, em seu trabalho, “os homossexuais e seus direitos não podem mais ser discutidos com reservas acadêmicas, especialmente, nos cursos de Ciências Sociais Aplicadas, a exemplo do Direito”.
Embora não haja leis expressas que permitam a adoção por casais homossexuais, o poder judiciário, por meio de decisões ousadas, tem concedido a adoção de crianças e adolescentes por parceiros homoafetivos nos principais estados do Brasil.
Nestes casos, ao conceder a adoção, a justiça reconhece que existe nas uniões homoafetivas a consolidação de uma entidade familiar que, embora não seja prevista constitucionalmente, não deixa nada a desejar se comparada com aquela anunciada no artigo 226, § 3º da Constituição Federal.
O trabalho de Sirlei Fagundes dos Santos discorreu sobre a adoção por casais homossexuais e teve como problema fundamental saber quais são os entraves jurídicos na concessão de adoção por família homoafetiva e de que natureza são estes entraves provenientes.
Na busca de uma resposta para o problema suscitado acima, a pesquisadora instituiu como hipóteses de seu trabalho o que se segue: a) “baseando-se na inexistência de uma lei específica que regulamenta a adoção por casais homoafetivos, a justiça rejeita a prestação jurisdicional” e b) “o magistrado, em tese, deixa de dar o mérito por puro preconceito social e/ou por tecnicismo jurídico, facilmente, percebidos nas decisões que não acompanham a ótica dos direitos fundamentais nem consideram os julgados que caminham neste sentido como fonte jurisprudencial de direito”.
Além de entender que a lei é silente em relação ao tema em questão, a autora do trabalho também entende que fatores externos ao direito influenciam o magistrado nas suas decisões, a exemplo de formação cultural fundamentada em práticas culturais não apartadas de ideais fundamentalistas, arcaicas e pouco humanistas. Em seu trabalho, Santos (2010), afirma que “o magistrado deve se convencer livre de vaidades. Quando o juiz age fechando os olhos para uma realidade como a adoção por casais do mesmo sexo; ele, não só está negando a prestação jurisdicional sustentada no principio da dignidade humana, mas também o direito de crianças a ganharem um lar, uma família e, acima de tudo, carinho, afeto e amor”.
O trabalho dividido em três capítulos foi fundamentado nas lições ditadas por Maria Berenice Dias que, em seus estudos, aponta, entre outros direitos, a união estável entre pessoas do mesmo sexo e a adoção homoafetiva como práticas jurídicas possíveis.
Outro fundamento bastante presente na pesquisa de Santos (2010) é o de Maria Helena Diniz que também sustenta a possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva, bem como o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, baseado no Principio da Igualdade como garantia fundamental abrigada no cerne da Constituição Federal de 88. De igual modo, outros doutrinadores não menos importantes como Ana Paula Ariston Peres e Maria Celina Bodin de Moraes fizeram-se marcantes no fundamento da pesquisa.
No tópico da justificativa, Santos (2010), afirmou que o tema proposto no “trabalho de pesquisa, justifica-se, antes de tudo, por sua natureza humana, moderna e emergente”.
Um dado importante em todas as pesquisas que tratam de questões homossexuais é o fato de esse segmento da sociedade brasileira representar, segundo fontes do governo federal, 10% (dez por cento) dos brasileiros. Para Santos (2010), os homossexuais e seus direitos não podem mais ser discutidos com reservas e tabus não mais justificados por nenhuma forma. Qualquer negação de direitos a um indivíduo por sua orientação sexual constitui atentado à base fundamental dos Direitos Humanos.
Além do embasamento teórico nos doutrinadores, Santos (2010) fundamentou-se na Constituição Federal, artigo 1º, inciso III, de onde emana o maior de todos os princípios, a base de todo o arcabouço jurídico (infra)constitucional brasileiro: a dignidade da pessoa humana. Ainda na CF/88, Santos (2010) embasa-se no artigo 5º, caput, para (re)afirmar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” fato este que não justifica tratar uns de modo diferente doutros.
Para Santos (2010), “é necessário que o legislador faça valer a essência extensiva dos princípios constitucionais para, a partir deles, criar leis que possam tutelar temas tão controversos como o da união estável e o da adoção homoafetiva”. Desta ideia, podemos tirar a seguinte lição: não é possível admitir que o legislador brasileiro faça-se cego diante da emergente realidade, nem se pode conceber que um país consiga avançar na concessão de Direitos Humanos assegurando-se, tão somente, em ideias positivistas e tradicionais.
No trabalho, a pesquisadora afirma que a sociedade evolui e com ela todos os mecanismos basilares de sua formação, a exemplo da família. Neste sentido, Santos (2010) afirmou, com fundamento na Constituição Federal, artigo 226, caput, que: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” e, por isso, é de total responsabilidade dele, o Estado, a garantia e condução ilesa do instituto familiar a um futuro digno, livre e igual.
Na Constituição Federal, temos a previsão de três tipos familiares (matrimonial, monoparental e por união estável), no entanto, as lições jurisprudenciais e doutrinárias mostram-nos que os tipos familiares vão muito além do mero rol exemplificativo expresso na Carta Magna.
No trabalho, a pesquisadora apresentou breve apanhado histórico da homossexualidade no Brasil e no mundo, suas lutas e conquistas, além de, diligentemente, ter analisado julgados que concederam e que negaram a adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais. Por último, Santos (2010) ponderou que o maior de todos os entraves da adoção está na própria lei que não proíbe, mas também não admite tacitamente, dando margem às interpretações diversas por parte dos magistrados que, influenciados por uma cultura positivista, deixam de conceder direitos amparados pela própria lei que deveria garanti-los.
Além da falta de “previsão legal”, Santos (2010) chega à conclusão que a cultura do magistrado impede-o, vezes e vezes, de ousar, tomando uma decisão pautada unicamente nos princípios da dignidade humana, da igualdade, da isonomia, do melhor interesse para a criança, dentre outros que se fazem alicerces de sustentação dos direitos humanos.
O trabalho de Sirlei Fagundes dos Santos é um dos marcos exploratórios e de reflexão do assunto “adoção homoafetiva” no Estado de Rondônia, especialmente, quando ela aponta a formação positivista e fundamentalista do magistrado assomada à “falta de previsão legal” como o principal de todos os entraves para a concessão de direitos à comunidade LGBT no que concerne, principalmente, ao reconhecimento da união estável e o da adoção de crianças e adolescentes por casais formados por pessoas do mesmo sexo.
